Sammenhengen mellom offentliges organers rolle ved offentlige anskaffelser og som kontraktspart

Av advokat Espen Enge Helgøy espen.enge.helgoy@lawyer.no

Advokatfirma Helliesen & Co AS

En ikke uvanlig oppfatning blant offentlige innkjøpere – men også hos tilbydere – er at regelverket for offentlige anskaffelser kun har relevans frem til kontrakt er tildelt og signert. Resonnementet er videre at fra dette tidspunkt forlater man da de såkalte forvaltningsmessige hensyn som begrunner regelverket til anskaffelsesprosesser og beveger seg over i mer rene kommersielle kontraktrettslige regelregimer.

En konsekvens av en slik avgrensning er at hensyn til blant annet lovfestede krav om rettferdig konkurranse, gjennomsiktighet, likebehandling og etterprøvbarhet, som begrenser den offentlige oppdragsgiver handlingsfrihet betydelig ved selve anskaffelsesprosessen, vektlegges i vesentlig mindre grad når den offentlige instans opptrer som kontraktspart i stedet for innkjøper.

Denne oppfatning kan muligens utledes fra den forvaltningsrettslige sondringen mellom det offentlige organs rolle som myndighetsutøver i motsetning til rollen som privatrettslig aktør. Ved offentlige innkjøp utøves imidlertid ikke en forvaltningsoppgave i tradisjonell forstand ved at det offentlige ikke utøver en myndighetskompetanse over andre. Den offentlige innkjøper forvalter kun offentlige midler og hvor anskaffelsesregelverket fastsetter skranker for hvordan en offentlig oppdragsgiver skal opptre i markedet. Den offentlige innkjøper er i den forstand kun en forvalter av ressurser – og hvor en forsvarlig bruk av disse er det sentrale formålet med regelverket.

Det er da heller ingen rimelig begrunnelse for at offentlige oppdragsgivere ikke i like stor grad skal være pålagt de nevnte hensyn også ved gjennomføringen av kontrakten som har vært gjenstand for en offentlig anskaffelsesprosess. Selve kontraktgjennomføringen er jo selvsagt også forvaltning av offentlige ressurser.

Oppdragsgiver har i anskaffelsesprosessen satt en rekke krav til leverandører og tilbud som avgjør hvordan tilbudene blir vurdert om hvem som til syvende og sist får kontrakten. En naturlig konsekvens er at en offentlig oppdragsgiver forholder seg til de krav som er av betydning for anskaffelsen også ved gjennomføringen av kontrakten. Dessverre er dette ofte ikke tilfellet.

En kjent problemstilling er hvor vinnende leverandør, ved utførelsen, ikke klarer å innfri de krav oppdragsgiver har satt til gjennomføring av kontrakten. Spørsmålet er om den offentlige oppdragsgiver da kan innta en mer lempeligere holdning overfor kontraktsparten for å få en smidigere gjennomføring av de øvrige kontraktsforpliktelsene, for eksempel ved å unnlate å sanksjonere mot avvik fra kravspesifikasjonen eller forsinket levering etc.

Selv om dette kan virke fristende når partene står ovenfor slike problemer medfører jo dette også at det i realiteten var andre leverandører som kunne ha levert et bedre resultat for den offentlige oppdragsgiveren – og da en økonomisk mer fordelaktig ytelse for det offentlige.

Heldigvis – vil mange si – har KOFA synliggjort den klare sammenheng det er mellom den offentlige anskaffelsen og selve kontraktgjennomføringen. KOFA fastslår at manglende kontraktoppfølging av en offentlig oppdragsgiver medfører at kontraktutførelsen kan anses som en ulovlig direkte anskaffelse. Hvor da en offentlige oppdragsgiver har unnlatt å følge opp og håndheve et kontraktmislighold fra vinnende leverandør, er dette en aksept av en avvikende kontrakt og da som utgangspunkt en ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemnda har uttalt at det i vurderingen om kontrakten var vesentlig endret i prinsippet ikke forelå en forskjell i manglende håndhevelse av kontrakten og en tilsvarende avtalt endring av avtalen.

Offentlige oppdragsgivere har i så måte en plikt til å håndheve og gjennomføre kontrakten i tråd med de forutsetninger som ble lagt til grunn i anbudskonkurransen. Potensielle leverandører må også da være sitt ansvar bevist og følge opp offentlige oppdragivere også i perioden etter at kontrakt er inngått.